Автор: Богдан Крук, керуючий партнер АО «Корпоративна адвокатура», European Corporate Governance Institute
Минуло понад два роки з моменту запровадження Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах” процедури squeeze-out - яка дозволяє домінуючим акціонерам ( які володіють одноосібно або спільно понад 95 відсотків акцій) в безумовному порядку примусово викупити акції міноритарних акціонерів.
За даними НКЦПФР станом на липень цього року було проведено понад 287 процедури squeeze-out (надалі - СА), за результатами яких загальна сума компенсації за викуплені акції становила 1,350 мільярда гривень. Варто звернути увагу на те, що з цієї суми лише 668 млн.грн виплачено міноритарним акціонерам. Тобто лише 49 відсотків акціонерів, у яких було примусово викуплено акції, вирішили отримати грошову компенсацію за них. Очевидно, така пасивність міноритарних акціонерів може свідчити про незгоду з позбавленням їх права власності на акції. Це є зрозумілим, оскільки примусове позбавлення власності, навіть і з адекватною компенсацією, завжди викликатиме незадоволення.
Активна частина незадоволених процедурою СА міноритарних акціонерів, оскаржує до НКЦПФР питання законності проведення СА, вимагає від ФДМУ проведення перевірки висновків оцінщиків щодо вартості оцінки акції, звертається до суду з позовами про визнання недійсним СА.
Господарськими судами України вже розглянуто ряд справ за позовами незадоволених міноритарних акціонерів про оскарження СА. Аналіз прийнятих судових рішень у справах про оскарження СА показує, що позиції судів першої та апеляційної інстанцій підтримали сторону домінуючих акціонерів та не знайшли підстав для визнання неправомірними проведених процедур СА. Однак чи погодиться такими висновками ВСУ? Питання поки що залишається відкритим.
Якщо узагальнити правові позиції, на які покликаються міноритарні акціонери при оскарженні СА , можна виділити три основні категорії:
неправомірне визначення суми компенсації акцій в ході їх примусового викупу;
неконституційність норм статті 65 Закону України “Про акціонерні товариства”, які регламентують СА;
порушення норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі -Конвенція).
На даний момент, Конституційним судом України чи Європейським судом з прав людини, питання неконституційності/неконвенційності українського СА не вирішене.
Проте, у випадку визнання норм СА неконституційними або прийняття рішення ЄСПЛ про порушення норм Конвенції, виникає системний ризик для акціонерних товариств, які вже провели процедуру СА, який пов'язаний з відновленням становища що існувало до СА.
Для того, щоб з'ясувати наскільки цей ризик є істотним, варто проаналізувати передумови та результати імплементації норм про СА в законодавство України.
Впровадження процедур СА було обумовлено необхідністю виконання Угоди про асоціацію з ЄС, яка передбачав імплементації в законодавство України ДИРЕКТИВА 2004/25/ЄС “Про пропозиції поглинання”.
Однак, аналіз приписів Директиви 2004/25/ЄС “Про пропозиції поглинання” свідчить про те, що імплементація норм Директиви відбулася вибірково. При цьому, в більшості було імплементовано норми, що захищають права мажоритарних акціонерів. Стосовно захисту прав міноритарних акціонерів та запобіганння можливих порушень в ході процедури СА законодавецем не встановлено жодних гарантій. Хоча вимоги Директиви в першу чергу спрямовані на захист міноритарних акціонерів.
В першу чергу директива зобов'язувала держави-учасниць визначити відповідальний орган для здійснення контролю за пропозиціями пропозиціями поглинання Держави-члени повинні призначити відповідальну особу або осіб, уповноважених здійснювати контроль над пропозиціями з метою дотримання норм, які вони встановлюють або вводять згідно з цією Директивою ( п.1).
Згідно п.5 Директиви “Наглядові органи повинні бути наділені усіма повноваженнями, необхідними для виконання своїх обов’язків, включно з тими, що стосуються забезпечення дотримання учасниками пропозиції правил, встановлених або запроваджених відповідно до цієї Директиви.” Однак, НКЦПФР заявила, що до її повноважень відноситься лише перевірка дотримання вимог законодавства при виборі способу оцінки вартості акцій: “Комісія не має можливості надавати професійне судження щодо оцінки вартості акцій. Такі повноваження має Фонд державного майна України, який здійснює державне регулювання у сфері оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності.” Таким чином , Державою не було забезпечено виконання п.п.5 Директиви.
По-друге, Директива вимагала забезпечити належну прозорість в процесі реалізації СА. Однак, цього не зроблено. Акціонер протягом всього процесу отримує лише один документи - безумовну вимогу, і лише пост-фактум проведеного СА. Цей документ фактично інформує про ціну викупу і суму коштів, що йому належить за вилучені акції. В ньому відсутнє навіть посилання на те, що аакціонер вже не є власником, право власності від нього перейшло, не надано роз'яснення щодо його подальших прав та обов'язків.
По-третє, згідно п.5 ст. 15 Директиви, держави-учасниці повинні забезпечити справедливу ціну за акції в разі їх викупу. Однак, в Україні до цього часу не існує стандарту проведення ринкової оцінки акцій. Також не встановлено процедури яка б забезпечувала баланс інтересів всіх акціонерів при визначенні справедливої ціни акцій в ході проведення СА. НКЦПФР теж визнає цей факт: “питання комплексного врегулювання якості оцінювання на законодавчому рівні залишається актуальним. Законом, яким запроваджено обов’язковий продаж акцій, не могли вноситися зміни у профільне законодавство з питань оціночної діяльності”. Таким чином визнаючи ,що в цій частині норми директви виконані не були.
Стаття 17 директиви передбачає , що держави-члени повинні визначити санкції, що мають застосовуватись за порушення національних вимог, прийнятих відповідно до цієї Директиви, та повинні вжити усіх необхідних заходів для впевненості в тому, що вони введені до дії. Таким чином, передбачені санкції мають бути ефективними, пропорційними та переконливими.
Однак, Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах” санкцій за порушення процедури поглинання встановлено не було. Враховуючи те, що позбавлення права власності є екстраординарна процедура, відповідно санкції за її порушення повинні бути ефективними, пропорційними та переконливими.
Таким чином, відбулося вибіркова імплементація всіх положень Директиви ЄС. Проте цей факт, не зможе стати аргументом в межах української юрисдикції. Однак, це відкриває перспективи для оскарження до ЄСПЛ виходячи з вимоги забезпечення балансу інтересів, як це вимагає стаття 1 Протоколу 1 до Конвенції (надалі - Протокол).
Стаття 1 першого Протоколу гарантує кожній особі мирне володіння майном і визначає, що ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше ніж в інтересах суспільства у випадках передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Питання відповідності процедур СА нормам Конвенції розглядалося ЄСПЛ з 1982. Одним з перших було рішенні ЄСПЛ у справі BRAMELID AND MALMSTRÖM vs SWEDEN, де суд визнав скаргу неприйнятною посилаючись на те, що в окремих випадках обов'язок передати своє майно іншій особі є допустимий, якщо дотримано баланс інтересів.
Однак а вже в 2012 році європейський суд приймає рішення у справі CHADZITASKOS AND FRANTA vs THE CZECH REPUBLIC (2012), яким визнає, що мало місце порушення статті 1 першого Протоколу внаслідок застосування процедури сквіз-аут щодо заявників.
Мотивація цього рішення буде досить цікавою для українських реалій СА. Зокрема, суд виходив з того, що сама по собі процедура СА не порушує статті 1 першого Протоколу однак при її реалізації повинен бути забезпечений справедливий баланс інтересів.
Як підтвердження того, що справедливий баланс інтересів не було забезпечено, суд посилається на те, що органами влади не було в національній правовій системі встановлено належні процедури захисту права власності.
Друга позиція суду - повинні існувати обов'язкові процедури, що гарантують ефективний справедливе вирішення спорів стосовно справедливу відшкодування, яке підлягає виплаті внаслідок примусового відчуження акцій.
Аналізуючи приписи вказаного рішення ЄСПЛ а також ті прогалини, що були допущені в ході імплементації Директиви, можна констатувати порушення Україною статті 1 першого Протоколу, яке полягало в тому, що:
жодних спеціальних норм чи жодних приписів для органів державної влади щодо здійснення спеціального контролю за процедурами встановленими не було;
процедур для визначення справедливої ціни акцій теж встановлено не було;
можливостей для міноритарного акціонера впливу на хід визначення вартості акцій не встановлено.
Виходячи з наведеного можна констатувати, що Держава Україна не забезпечила балансу інтересів при проведення процедур СА, що є порушенням статті 1 першого Протоколу.